Luciana Fernandes de Oliveira

Iniciamos 2013 com entusiasmo. Não pelos números finais da economia de 2012 ou pelo cenário desenhado para este ano. A razão verdadeira por um ano mais inspirador está na introdução da figura do built-to-suit na legislação, ocorrida no final de 2012.
 
Para aqueles menos familiarizados com o contrato de built-to-suit, podemos resumidamente esclarecer que se trata de contrato de locação de imóvel mediante o qual o locador constrói ou manda construir para atender interesses do locatário. O proprietário adquire imóvel e nele constrói edificação que atenda às necessidades do locatário. A expectativa do locador é manter a locação por tempo suficiente para cobrir o investimento feito e realizar lucro.
 
As alterações na Lei de Locações dão novo fôlego às operações de built-to-suit no Brasil. Finalmente, o assunto é tratado com a relevância que merece, reconhecido instrumento de estímulo à construção civil, que tem força propagadora impressionante e gera, além de muitos empregos, negócios que viabilizam projetos, que impulsionam nossa economia. Neste momento de estagnação do crescimento, não é possível desprezar.
 
A previsão legal da figura do built-to-suit foi incluída na Lei 8.245, que regula as Locações. Aqueles defensores da corrente que entendia o contrato de built-to-suit como atípico, em análise apressada, poderão pensar que a definição do conceito de built-to-suit dentro da Lei do Inquilinato, caracterizando-o inequivocamente como locação, como a pior notícia para 2013. Mas não é esta a análise merecida pelo tema, como a seguir exponho.
 
O desequilíbrio contratual causado pela aplicação da Lei de Locações ao built-to-suit
 
Particularmente, sempre me filiei aos que classificam o contrato de built-to-suit como misto, mas não como atípico, como Scavone: “a locação de imóveis urbanos nada mais é que a cessão temporária de uso de imóvel para fins urbanos mediante pagamento de retribuição denominada aluguel, exatamente o que ocorre no contrato 'built-to-suit'”[1]. É claramente regrado pelo Código Civil em diálogo com a Lei de Locações. Um compromisso de investimento associado ao compromisso de locação, em negócio jurídico realizado entre iguais, em consenso de vontades.
 
A igualdade aqui referida é aquela que valoriza o indivíduo capaz de utilizar da sua autonomia para estabelecer as regras do contrato, sem a necessidade da interferência do Estado para proteger uma ou outra parte, mas sempre tendo a Lei como limitador. Daí decorre a mais pertinente das perguntas: Como aplicar a Lei de Locações e suas limitações protetivas à relação jurídica que nasce sem desequilíbrio, como o built-to-suit? O tratamento que a Lei destina às partes da locação, tratando-as desigualmente, na tentativa de estabelecer o equilíbrio que estaria ausente na sua formação, não resultaria, em última análise, em introduzir verdadeiramente o desequilíbrio contratual?
 
Até a promulgação da Lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012, aqueles que firmavam contrato de built-to-suit conviviam com graves receios de que o contrato de locação não fosse levado até o final e o investimento se revelasse um imenso prejuízo. Ou ainda, que o mercado de locações sofresse baixa e o valor da locação fosse revisado para baixo. Da mesma forma, o Locatário também vivia o pesadelo de que seu contrato, com prazo de dez, vinte anos, tivesse o valor revisado para valor muito superior que sua capacidade de pagamento.
 
A Lei de Locações, que foi promulgada anteriormente ao processo de estabilização da economia brasileira, ainda sob o reflexo das consequências nefastas de inúmeros planos econômicos e o enfrentamento de situações penosas aos locatários em geral, traz como premissa a proteção da parte mais fraca, criando uma sistemática que visa amenizar a suposta desigualdade[2] entre as partes contratantes. 
 
Ainda que tenha sofrido alterações ao longo do tempo, a Lei de Locações com suas limitações ao exercício da autonomia de vontade, seu mecanismo para revisão de valor da locação, aliada à reiterada interpretação dos Tribunais quanto à onerosidade de multas indenizatórias superiores a três aluguéis pela quebra imotivada dos compromissos pelos locatários, expunha as partes contratantes do built-to-suit ao desequilíbrio econômico contratual.
 
Foram criadas as mais variadas teses para justificar o afastamento de aplicação da Lei de Locações ao built-to-suit. As referidas teses tiveram sua criação baseada em um propósito específico, em verdadeiro exercício lógico inverso, sem observar “que a liberdade de contratar e a autonomia da vontade estão bitoladas pelas normas de ordem pública. Normas cogentes ou de ordem pública são aquelas que não podem ser derrogadas pela vontade das partes.”[3], como é o caso da Lei de Locações.
 
As soluções trazidas pela nova Lei
 
Primeira solução: inclusão do Artigo 54-A
 
Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
 
§ 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.
 
a) Definição de Built-to-suit
 
Sabemos que nem sempre o Legislador utiliza a melhor técnica, mas, neste caso, estava atento à impossibilidade de caracterizar a locação do built-to-suit de qualquer outra forma que não a locação propriamente dita, como já mencionei aqui. A nova Lei, acertadamente, definiu o built-to-suit como:“(..) locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado(..)”[4]. A definição, em minha opinião não merece reparos. Afinal, não seria possível delimitar objetivamente aquilo que será considerado como “substancial reforma”[5], deixando esta tarefa para a razão comum.
 
b) A autonomia para contratar
 
Em raro arroubo liberal, o Legislador criou texto legal em harmonia com as expectativas daqueles que investem e daqueles que precisam do built-to-suit. Repetindo a fórmula já aplicada para as locações de shopping centers, estabeleceu que, na locação built-to-suit, “prevalecerão as condições pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”[6]. Optou por resgatar a valorização do indivíduo como senhor de seus desígnios, atribuindo à autonomia da vontade primazia em relação à Lei, como Rousseau[7] recomendaria, indicando expressamente quais regras da Lei de Locações os contratantes poderão convencionar não sejam aplicadas ao built-to-suit.
 
c) a renúncia à Ação Revisional
 
Outra importante alteração diz respeito à possibilidade de renunciar ao direito de revisar aluguéis. A nova disposição legal harmoniza-se com a tendência do Superior Tribunal de Justiça[8], que já vinha decidindo no mesmo sentido. Interessante destacar que a Lei não estabeleceu a limitação de que a renúncia deve ser recíproca, apenas referindo que pode ser convencionada[9]. Mesmo antes da expressa previsão legal, os contratos de built-to-suit comumente previam a renúncia ao direito de utilizar a ação revisional, mas normalmente de ambas as partes, já que parecia ser a reciprocidade requisito para que os Tribunais considerassem a renúncia hígida.
 
Segunda solução: Alteração do Artigo 4º e a inclusão do §2º do artigo 54-A
Art. 4o Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
 
Art. 54-A, §2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.
 
Sem dúvida, até a novidade legislativa de dezembro de 2012, a questão mais polêmica do contrato de built-to-suit sempre foi a multa contratual para o caso de denúncia antecipada pelo Locatário. Não são poucos os precedentes jurisprudenciais que consideram a multa equivalente à prestação esperada até o termo final do contrato como impeditiva para o fim do vínculo locatício. Além disso, viviam os investidores assombrados pela aplicação da proporcionalidade estabelecida no antigo artigo 4º da Lei de Locações[10], pela redução equitativa prevista no artigo 413 do Código Civil[11], bem como pela dúvida sobre aquilo que poderia ser considerado pelo juiz como “manifestamente excessivo”[12]. Não mais.
 
O temido artigo 4º da lei de Locações teve o texto alterado para criar exceção expressa. A proporcionalidade da multa não se aplica aos contratos de built-to-suit. Bastante tranquilizadora para aquele cuja viabilidade do investimento foi planejada considerando a certeza da locação por determinado período a redação do §2º do Artigo 54-A. Estabeleceu como justa a multa que não exceda “a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”, a multa mais comumente convencionada no built-to-suit dada a expectativa de retorno do investimento feito no imóvel locado. Afasta, nesses casos, a aplicação do artigo 413 do Código Civil[13] como ferramenta para coibir a onerosidade e os excessos na cobrança de multa.
 
Estando clara a regra sobre a multa pela denúncia antecipada, ficará mais fácil exigir que a penalidade seja coberta pelo valor das cartas de fiança bancária – garantia largamente aceita neste tipo de contrato - ou, evidentemente, exigir que o fiador seja idôneo financeiramente de forma a fazer frente ao tamanho da penalidade.
 
 
Possíveis reflexos das alterações nas operações de financeiras com lastro em créditos imobiliários de locação built-to-suit.
 
De certa forma, as alterações mencionadas também amenizam as preocupações daqueles que compram títulos respaldados no fluxo financeiro das locações de built-to-suit. O evento de “default” comumente convencionado neste tipo de operação financeira, a denúncia antecipada pelo locatário, poderia fazer com que a dívida do financiado vencesse antecipadamente sem que ele pudesse contar com a respectiva indenização pelo locatário para cumprir com pagamento. Tal circunstância é fator determinante para um alto risco de insolvência.
 
Eventualmente, a partir da alteração legislativa, poderá convencionar-se com maior possibilidade de êxito que a obrigação vencida antecipadamente seja abatida pela multa que corresponderá, inequivocamente, “a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”[14] ou, até mesmo, que o financiado pague o credor com o crédito decorrente da imposição da multa. Ao credor caberá verificar se a garantia da locação built-to-suit é suficiente para cobrir o evento de “default”ou ao menos boa parte dele. 
 
Ainda que seja um evento bastante negativo, não faria sentido impor que a possibilidade de denunciar a locação pelo locatário, que é regra geral aplicada para todos os tipos de locação previstas em Lei, não se aplicasse ao built-to-suit. Pelo menos, no cenário atual, o financiado faz jus à justa indenização verdadeiramente proporcional ao prejuízo sofrido, o que não ocorria anteriormente.
 
 
Dos receios ao saldo positivo
 
Assisti a uma palestra de Sam Zell, chairman da Equity Group Investments em outubro de 2012, esperando por sua análise sobre os mercados emergentes e a relevância do Brasil. O que ouvi, com alguma perplexidade, foi que os investidores estavam preferindo investir em ativos nos Estados Unidos da América. Alguém perguntou qual seria a razão, já que no Brasil as taxas de retorno são maiores. A resposta foi mais ou menos nos seguintes termos: “pela incerteza sobre as regras do jogo. Na América a legislação já foi posta à prova e passou no teste”.
 
Impossível não estabelecer a ligação do que disse o mestre e as operações de built-to-suit. A alteração legislativa tratou dos pontos mais delicados da relação jurídica e afastou os principais receios. Arrisco-me a dizer que as cláusulas de foro ganharão espaço nesse tipo de contrato, ao menos naqueles de menor valor, onde antes, pelo medo da interpretação do juiz das regras nebulosas, dominavam os compromissos arbitrais.
 
A reflexão final sobre as alterações da Lei de Locações direcionadas a abrigar o contrato de built-to-suit leva à conclusão lógica por um saldo bastante positivo.  Espera-se nada menos que um grande incremento dos negócios nesse mercado.
 
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* Luciana Fernandes de Oliveira, sócia de Araújo e Policastro Advogados, é a responsável pela área Imobiliária do escritório. Luciana possui ampla experiência, em seus 11 anos de atuação, assessorando clientes na área consultiva, bem como em litígios e due diligence imobiliários. É graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS) é especialista em Direito Imobiliário conciliando os conhecimentos adquiridos nos cursos de especialização em Direito Internacional e Direito Civil Aplicado, ambos da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e especialização em Direito Internacional Privado pela Academia de Direito Internacional da Haia, Holanda.




[1] Luiz Antonio Scavone Junior, Contrato “built-to-suit” e a Lei do Inquilinato. Disponível em: http://www.lmgai.com.br/1/post/2009/07/contrato-built-to-suit-e-a-lei-do-inquilinato-luiz-antonio-scavone-junior.html, Acesso em janeiro de 2012.

[2] Suposta desigualdade porque causada por fatores externos, macroeconômicos, que interferem na relação contratual criando a desigualdade. Não se constata a desigualdade latente no momento da contratação decorrente, por exemplo, da massificação das relações, da vulnerabilidade de um em relação ao outro por suas próprias características e circunstâncias, esta sim a desigualdade merecedora do tratamento mais benéfico ao menos protegido.

[3] Idem nota nº1.

[4] Artigo 54-A da Lei 8.245/91, introduzido pela Lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012.

[5] Idem.

[6] Ibidem.

[7] Defensor da doutrina pela qual prepondera a vontade geral, e não a individual, com o menor envolvimento possível do Estado, formada pelo livre consentimento das vontades individuais, vindo a constituir o contrato social. RIZZARDO, Arnaldo. “Contratos”, página 19, 11º Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[8] Por exemplo: AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 692.703 - SP (2004/0125153-0).

[9] § 1º do Artigo 54-A introduzido pela Lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012.

[10] Artigo 4º da Lei de Locações alterado pela Lei 12.112 de 2009: “Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.”

[11] Artigo 413 do Código Civil: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”

[12] Ver nota nº10.

[13] Ver nota nº10.

[14] §2º Artigo 54-A Lei de Locações alterada pela Lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012.




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